«Открыть магазин легко,
а вот не дать ему закрыться –
уже искусство».
Конфуций
Немного статистики
По данным национального отчета «Глобальный мониторинг предпринимательства. Россия 2016» выполненного в рамках проекта «Глобальный мониторинг предпринимательства» (Global Entrepreneurship Monitor, GEM):
В 2016 г. в России на каждых трех нарождающихся предпринимателей приходилось два респондента, закрывших бизнес (л. 31).
Из тех, кто закрыл бизнес в 2016 г. и не владеет никаким другим бизнесом, лишь 35,3 % готовы попробовать себя снова на предпринимательском поприще. Большинство же (64,7%) не рассматривают возможности создания бизнеса в ближайшие годы.
Основной причиной, побудившей респондентов закрыть бизнес, явилась его нерентабельность (32,3%). Кроме того, 7,6% респондентов закрыли бизнес из-за невозможности получения доступа к финансированию.
Второй по популярности причиной закрытия бизнеса респонденты назвали личные причины, на их долю приходилось 22,7%.
В 2016 г. в проекте GEM в качестве одной из причин выхода стал рассматриваться вопрос эффективности регулирования предпринимательской деятельности, в том числе налогообложения и бюрократии (14,2%).
I. ОРГАНИЗАЦИОННЫЕ ВОПРОСЫ
1. Для названия организации с «Рос...» должно быть разрешение
Налоговая инспекция массово подает иски на предмет обязания организаций внести изменение в фирменное наименование: ООО «Росинженертехнологии» (дело №А32-46889/2017) , ООО «Росс Эшби» (№А32-44996/2018), ООО «Мед Рос» (№А32-44992/2018 — ООО «Медос»), ООО «Ново-Российское АПМП» (№А32-44981/2018 — ООО «Приморское»).
Основание: пункт 4 статьи 1473 ГК РФ.
Риски: конкурент, не говоря уже о недовольных партнерах, клиентах, может это использовать против:
подача заявления в Прокуратуру на предмет проверки нарушения законодательства «О рекламе», в частности, на предмет факта распространения недостоверной рекламы.
Ответственность: ст. 14.3 КоАП: нарушение влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Место нахождения и адрес юридического лица
Основание:
ст. 54 ГК РФ: «...Юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений (статья 165.1), доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу.»
Вывод:
1. В Ваших интересах обеспечить получение корреспонденции по адресу, указанному при регистрации.
защищая свои интересы, направляя другой стороне юридически значимые сообщения, Вы также должны направлять их по адресу, указанному в ЕГРЮЛ. При этом, если даже в договоре стоит иной адрес, претензия, иск должны направляться по адресу указанному в ЕГРЮЛ.
Виды деятельности (ОКВЭД)
Нужно четко понимать, чем Вы планируете заниматься / занимаетесь, поскольку нередко вид деятельности обязывает к определенным действиям:
получить лицензию;
исполнять требования Федерального закона от 07.08.2001г. №115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов...»
быть членом СРО ;
чтобы определенный вид деятельности был основным (детективы).
Ответственность КоАП РФ, например:
ст. 15.27 КоАП РФ: Постановление 15 апелляционного суда от 17.05.2017 по делу N А32-2284/2017 — взыскано 200 000 руб. штафа;
ст. 20.16 КоАП РФ: Решение по делу №А59-3140/2014. Обжаловалась выдача предписания. ИП — принято решение о прекращении деятельности.
Вывод: нет смысла включать много видов деятельности «на всякий случай», которые Вы не будете способны контролировать.
4. Аренда
Обязательно должны быть оформлены:
- Договор аренды (цена, сроки платежей, вопрос коммунальных платежей, охраны);
- Акт приема передачи помещения как во владение и пользование, так и обратно Арендодателю.
Если нет Акта приема-передачи, очень проблематично доказать, с какого момента началось пользование и что не было пользования имуществом после окончания договора аренды (подписания соглашения о расторжении договора аренды).
Практика:
Дело №А32-27939/2015, № А32-37194/2016
ВЫВОД: Внимательно вести документооборот.
5. Интеллектуальная собственность
5.1. Программное обеспечение
1. Microsoft, 1C, Корелл, Аутодеск, Аутокад...
Иски за нарушение исключительных прав на программное обеспечение нередки, взыскивают компенсацию в двукратном размере от стоимости программного обеспечения.
Судебная практика: Дела № А32-42005/14 (Корелл), № А32-35881/16 (Аутодеск), № А32-12314/17 (1С)
2. Станки с ЧПУ
Если стоимость программного обеспечения и техподдержки не включена в стоимость договора — это в будущем станет отдельной строкой расходов.
Постановление 15 апелляционного суда от 17.05.2017 по делу N А32-2284/2017 — утвердили мировое соглашение:
«...ответчик обязуется предоставить истцу постоянный (не ограниченный по времени действия) доступ в программу для самостоятельной генерации кодов для регистрации программного обеспечения ... для управления станком..., поставленным по договору от ..., не требующую принудительного продления на периодической основе.»
Пользование программами под лицензией
Сreative commons attribution
Сайт Кремля, Министерство финансов РФ: условия использования... - Creative Commons Attribution 4.0 International
https://nationaltrails.ru/ru/license#legal-code — текст лицензии
Открытые государственные данные
При использовании Открытых данных необходимо учитывать:
использовать открытые данные только в законных целях;
не искажать открытые данные при их использовании;
сохранять ссылку на источник информации при использовании открытых данных (Сервис lawyercom.1cont.ru)
ВЫВОД:
использовать лицензионное программное обеспечение;
при использование объектов авторского права (не только ПО), уточнять лицензионные условия.
6. Трудовые отношения
должностные инструкции;
приказы;
сравнительно новый вид трудового договора — трудовой договор о дистанционной работе (Глава 49.1 ТК РФ)
Часто заключают с «работниками» гражданско — правовой договор, пытаясь уйти от необходимости:
платить взносы на обязательное медицинское страхование и в ПФ;
выплаты отпускных, больничных;
выплата з/п не реже двух раз в месяц;
ведение кадровой документации...
Риски:
гражданско-правовой договор может быть признан трудовым по заявлению исполнителя — физического лица или предписания государственной инспекции труда;
штраф по ст. 5.27 КоАП РФ, доначисление взносов за весь период.
7. Кредиты и займы на развитие бизнеса
7.1. Кредит
Важное в договоре:
процентная ставка (! важно, чтобы начисление шло не со дня подписания договора, а со дня фактического получения средств);
график платежей;
полная стоимость кредита (скрытые комиссии и платежи, именно они учитываются при расчете полной стоимости кредита - Указании ЦБР от 13 мая 2008 г. №2008-У);
штрафы, пени;
условия для досрочного истребования кредита (нецелевое использование средств, утеря обеспечения...);
в случае изменения ЦБ РФ ставки рефинансирования банк в одностороннем порядке имеет право увеличивать размер процентной ставки за пользование заемными средствами (п. 1 ст. 450 ГК РФ).
7.2. Займы (не в кредитной организации)
1. Если договорились взять беспроцентный займ, то об этом должно быть прямо указано в договоре. В отсутствие указания, в силу п. 1 и п. 4 ст. 809 ГК надлежит уплата процентов в размере ключевой ставке Банка России.
P.S.: для ИП договор займа предполагается беспроцентным, если в нем прямо не предусмотрено иное, в случаях, когда сумма займа не превышает ста тысяч рублей.
2. Беспроцентный займ на сумма займу 600 000 рублей и более.
Такая операция, в силу ст. 6 ФЗ от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» подлежит обязательному контролю. Контролирующий орган: Росфинмониторинг.
Речь идет как о предоставление юридическими лицами, не являющимися кредитными организациями, беспроцентных займов физическим лицам и (или) другим юридическим лицам, так и получение такого займа. Требования Росфинмониторинга: идентификации клиентов, организации внутреннего контроля, фиксирования и хранения информации, пройти обучение ПДО/ФТ, информировать Росфинмониторинг о сделке
(дело № №А84-1754/2016 — штраф 200 000 руб.)
8. Вопросы корпоративного управления
Рекомендуемая литература: «Корпоративное право в таблицах и схемах»
И.С. Шиткина
Риски:
- корпоративные конфликты, в частности, между участниками.
Вопрос «золотой середины» - коммуникация в бизнесе:
- «Объединяться вместе — начало, быть вместе — прогресс, и работать вместе — успех» – Генри Форд
Дружба, основанная на бизнесе, лучше, чем бизнес, основанный на дружбе (Джон Д. Рокфеллер, мл. )
9. Вопросы безопасности — внутри организации
Академия информационных систем:
http://infosystems.ru/services.html
Курсы экономическая и кадровая безопасность.
Выдается сертификат.
Вопросы хозяйственной деятельности
(Вопросы безопасности)
1. Проверка контрагентов
Цель: кто работает с НДС должны делать Отчет о должной осмотрительности - минимизация рисков отказа в возмещении НДС из бюджета.
Основание: ст. 54.1 НК РФ, письма ФНС России от 31.10.17 № ЕД-4- 9/22123@, от 24.06.16 № ЕД-19-15/104, от 24.07.15 № ЕД-4-2/13005@
Постановление АС СКО по делу № А32-22796/2017:
« ...Факт регистрации контрагента в Единой государственном реестре юридических лиц не является достаточным доказательством, свидетельствующим о реальности как существования юридического лица, так и проводимых им хозяйственных операций. Формальная регистрация юридического лица без получения сведений о хозяйственной деятельности этой организации не может свидетельствовать о добросовестности такой организации, ее способности выполнить услуги, требующие специальной техники, ресурсов и не является доказательством должной осмотрительности при выборе контрагентов...»
1.2. Сервисы в помощь
- https://lawyercom.1cont.ru (сервис компании «Актион-МЦФЭР»: журналы, спарвочные системы, сервисы для 12 профессий: юристы, управленцы, финдиректора, кадровики, врачи …) - отчет о должной осмотрительности;
https://focus.kontur.ru/. Плюсы: предоставляют разовый доступ — 1300/день;
Реестры на основе открытых данных http://open.gov.ru — открытое правительство:
https://rosreestr.ru - Росреестр — выписки онлайн по недвижимости; можно быстро уточhttps://proverki.gov.ruнить правообладателя и обременения;
https://www.reestr-zalogov.ru — реестр уведомлений о залоге движимого имущества (автомобили и проч.) - Федеральная нотариальная палата
единый реестр проверок Генеральная прокуратура;
https://гибдд.рф/check/auto — по VIN – авто.
2. Оформление хозяйственных операций
Стадии правоотношений
Культура делового оборота должна охватывать все стадии правоотношений:
переговоры о заключении договора;
заключение договора;
изменение договора;
исполнение договора договора;
прекращение договора.
2.2. Добросовестность и интересы другой стороны
ГК РФ, Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ»
Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.
Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.
Вывод: приступая к переговорам, нужно четко понимать объем своих прав и обязанностей в рамках определенной деятельности, риски, связанные с этим. Нужно знать законодательное регулирование деятельности. Ключевые моменты некоторых договорных конструкций — Раздел 4 Презентации.
2.3. Переговоры о заключении договора
Основание: ст. 434.1 ГК РФ: «При вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно, в частности не допускать вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Недобросовестными действиями при проведении переговоров предполагаются:
1) предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны;
2) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.
3. Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.
2.4. Заключение договора
Проект договора (оферта) - freshdoc.ru — конструктор договоров;
Согласование условий (акцепт) — подписание;
Молчание не является акцептом;
Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом;
Протокол разногласий (акцепт на иных условиях) — новая оферта.
Вывод: когда в документе нет подписей всех договаривающихся сторон — договор не заключен. Последствия — возврат неосновательного обогащения, невозможно предъявить претензию за нарушение сроков выполнения...
2.5. Чек-лист
Чек-листы пришли к нам из авиации. Там цена ошибки — сотни человеческих жизней.
Чек-лист - это набор каких-то действий, которые нужно выполнить.
Смысл чек-листа — не допустить ошибку.
Составление первого чек-листа для конкретного договора (который будет основным в организации) позволяет пошагово представить многовариантность развития событий, и продумать схему действия для каждого варианта.
Все предусмотреть невозможно, но от многих стандарных ошибок чек-лист убережет, например:
не подписание дополнительного соглашения при изменении срока поставки, изменения комплектности (за нарушение сроков — неустойка, вопрос комплектации — может быть отказ от исполнения договора)...;
поставлен некачественный товар — переписка...
2.6. Изменение договора
Все отступления от первоначальных договоренностей должны оформляться в той же форме, что и договор:
письменно;
подписание всеми сторонами.
Риски неисполнения:
не изменен срок поставки — договорные меры ответственности (неустойка и проч.); меры согласно ГК РФ — покупатель может отказаться от исполнения договора (ст. 463 ГК РФ);
не согласовано изменение количества, комплектности, ассортимента — в частности, отказаться от исполнения договора (ст.ст. 466, 468, 480 ГК РФ);
не согласовано изменение в техническом задании на выполнение проектных или строительных работ - безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы (ст. 461 ГК РФ); зачастую изменения в проектных работах отражаются на срока — последствие — ст. 463 ГК РФ и проч.
2.7. Исполнение договора
Удобно отслеживать по чек-листу.
Дополнительно в помощь — сервисы для ведения документооборота, например,ARAXGROUP https://araxgroup.ru/content/blogsection/1/48/
Ключевые моменты некоторых договорных конструкций — Раздел 4 Презентации.
Все уведомления, в рамках исполнения договора, должны оформляться письменно. Также должно быть подтверждение получения уведомления стороной по договору.
Судебная практика:
- при поставке товара путем самовывоза — необходимо подтвердить факт уведомления Покупателя о готовности товара к передаче
(Решение по делу № А63-2859/16: «В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчик уведомил истца о готовности товара к передаче. Доводы об устном уведомлении покупателя не принимаются как не подтвержденные какими-либо доказательствами» - суд обязал поставить товар на сумму 270 727,10 руб.)
- при невозможности выполнения СМР по независящим от подрядчика причинам - уведомить о приостановлении работ
(Постановление 16 Арбитражного апелляционного суда по делу № А63-3973/2018: «Общество не воспользовалось указанными правами (прим.: ст. ст. 716, 719 ГК РФ) и не приостановило выполнение работ, а также не заявило в суд требование о расторжении контракта по указанным основаниям, что свидетельствует об отсутствии обстоятельств, препятствующих производству работ. Ссылка ответчика на несвоевременность выполнения работ по государственному контракту, в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ реконструируемого моста, не учтенных в рабочей документации также подлежит отклонению.» - взыскана неустойка 22 600 711,71 руб. - стоимость одной ошибки!!!)
2.8. Дорогие ошибки
Надлежащее уведомление: подтвердить что именно и когда было получено стороной договора.
- нарочно, силами своих сотрудников — на втором экземпляре отметка о получении — быстро, в пределах одного населенного пункта недорого;
- почта России — письмо с описью вложения — может долго, недорого;
- курьерские службы — на накладной указание, что именно направляете — быстро, сравнительно недорого (для примера, по Краснодару — 150 рублей, до Москвы — 690 руб.);
При отсутствии прямых доказательств подтверждения уведомления, косвенные обходятся дорого и не дают гарантии принятия их в суде как надлежащий доказательств:
заверение переписки в мессенджерах, по электронной почте - от 6 000 руб. нотариальное;
заявление по делу, удостоверенное нотариусом — от 1 000 руб.
Калькуляция по одному из моих дел (подтверждение получения оборудования и не подписание стороной УПД): заверение переписки по whatsapp (6700), заявления по делу (2500), запросы и ответы — пересылка курьерской службой (7 000), расходы на юриста (от 50 000).
Стоимость одной ошибки!!!
2.9. Платежи
Платежная дисциплина:
между юрлицами (и ИП) — только безналичный расчет;
при расчетах с физлицами - Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ (ред. от 25.12.2018) «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в Российской Федерации». Внимание: очень многие до 1 июля 2019 года должны установить онлайн-кассы.
Наименование платежа — кому, за что, по каком договору. Если к Вам поступил перевод от другого лица — проверять, чтобы было указание «за ...». Если некорректно указание наименования платежа, необходимо письмо от плательщика с пояснением наименования платежа. В противном случае есть риск предъявления иска о возврате неосновательного обогащения.
Сроки платежей: обязанность по оплате считается исполненной с момента поступления денежных средств на р/сч контрагента. Поэтому следить за оплатами. Бывает, что платеж может могут в банке получателя числится на невыясненных платежах (если, например, неверно указан ИНН получателя).
2.10. Прекращение договора
Особое внимание необходимо уделять вопросу прекращения договора.
Указание в договоре на срок действия договора до «...... дата...» не влечет прекращения обязательств, если об этом прямо в договоре не указано (п. 3 ст. 425 ГК РФ).
Проблемы, связанные с неверным пониманием:
поставка должна быть осуществлена, как и обязательство по оплате. В связи с просрочкой — может быть договорная неустойка.
(Определение Верховного Суда РФ от 28.08.2014 по делу N 304-ЭС14-548, А75-4847/2013
Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2017 N 15АП-11340/2017 по делу № А53-6748/2017)
- договор инвестирования является действующим со всеми вытекающими из его содержания правами, обязанностями и ответственностью
(Постановление АС СКО по делу №А53-1376/2018)
- взыскание перечисленного аванса — без корректного расторжения договора или одностороннего отказа от договора суд может отказать во взыскании. Как итог: потерянное время, госпошлина, расходы на представителя другой стороны.
Разрешение споров
Претензионный порядок — п. 5 ст. 4 АПК РФ;
Иск
ВАЖНО:
направление претензии и иска по адресу регистрации в ЕГРЮЛ;
внимательно заполнять опись, конверт;
проверять правильность указания наименования в почтовой квитанции (Определение суда по делу №А32-41413/2018);
не стоит отправлять иск стороне и в суд до истечения срока ответа на претензию — практика Арбитражного суда Краснодарского края: оставляют без движения, предлагают подтвердить соблюдение претензионного порядка; возвращают исковое заявление (А32-42659/2018).
Подсудность:
по месту нахождения ответчика;
договорная;
подсудность по месту исполнения договора (п. 4 ст. 36 АПК РФ). Но место исполнения договора должно быть четко прописано. Местом исполнения договора не является, например, место доставки оборудования. Практика разная: №А11-12126/2015; №А32-41326/2018.
4. Ключевые моменты некоторых договорных конструкций
Купля-продажа
итог сотрудничества — накладная, товар получен и оплачен;
получение: если Вы продавец — в Ваших интересах запрашивать заверенные надлежащим образом доверенности на получение товара (или подлинники) и проверять что там написано; также проверять наличие подписи в накладной в разделе получателя;
оплата: если предоплата и не полностью оплатил товар — недопоставить только пропорционально неоплаченной части;
принадлежности и документы: не забывать!
передача товара: в месте нахождения продавца, с помощью транспортной компании, доставка силами продавца — с моментом передачи товара связан вопрос перехода риска случайной гибели или случайного повреждения товара;
наличие гарантии: смещает бремя доказывания в случае некачественности товара — ст. 476 ГК РФ: продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы. Поэтому при поставке товара нужно продумать схему подтверждения качества до передачи товара.
инструкции Госарбитража СССР №П-6 и №П-7 (по количеству и качеству) 1965, 1966.
4.2. Поставка
заключение договора — ст. 507 ГК РФ: проект, протокол разногласий; в 30-ти дневный срок или принять меры к дальнейшему согласованию, или уведомить об отказе от заключения. Если не сделает — риск возмещения убытков, вызванные уклонением от согласования условий договора;
риск невыполнения данного требования: признание договора незаключенным (п. 11 Обзора судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными, утв. Инф. письмо Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165); ИЛИ «спорный договор поставки является заключенным в редакции истца за исключением условий, обозначенных в протоколе разногласий и не урегулированных сторонами в установленном порядке» (Определение АС РФ от 04.02.2011 № ВАС-597/11 по делу № А11-14496/2009);
односторонний отказ от исполнения договора — ст. 523 ГК РФ;
убытки — ст. 524 ГК РФ (Решение арбитражного суда первой инстанции Краснодарского края от 09.01.2016г. дело № А32-1263/2015): разница между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке.
поставка по 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок...»: штрафные санкции очень велики, суды практически не снижают ...
4.3. Аренда
Договор, акт приема-передачи как в пользование арендатору, так и возврат имущества тоже по акту;
с арендой, как и куплей продажей как недвижимости, так и движимого имущества, ВАЖНО, чтобы контрагент арендодатель находился в устойчивом финансово-хозяйственном положении. С учетом того, что сделки могут быть признаны недействительными в течение 1-3 лет до принятия заявление о признании должника банкротом, имеется риск признания сделки недействительной / взыскания действительную рыночной стоимости — в целях защиты интересов кредиторов должника — экономить на аренде нужно разумно;
отделимые / неотделимые улучшения. Неотделимые — должно быть согласие арендатора на осуществление неотделимых улучшений, в противном случае риск неполучить возмещения стоимости улучшений (ст. 623 ГК РФ).
4.4. Строительство, проектирование
итог КС-2, КС-3;
сроки выполнения работ нужно устанавливать с учетом: извещение о готовности к сдаче результата выполненных работ (ст. 753 ГК РФ), а также урегулировать разногласия;
приостановление работ по ст. 716 ГК РФ: уведомить письменно о всех обстоятельствах, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок;
все отклонения от договора (дополнительные работы, уменьшение объема работ) - по дополнительному соглашению; при работе с федеральным или муниципальным заказчиком если работы выполнены без дополнительного соглашения, прошедшего регистрацию в реестре закупок — считайте, что выполнили за свой счет;
цена — как можно более детальная смета.
4.5. Возмездное оказание услуг
1. Заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов (ст. 782 ГК РФ), а именно:
расходы до отказа от договора;
именно для этого заказчика и по указанному предмету договора (зачастую материалы закупаются разово для нескольких заказчиков) (примечание дело А79-6767/2009 — услуга: химическая защита элетродегидратов — не подряд, поскольку не предполагает овеществленный результат);
расходы, которые может понести после отказа от договора — не компенсируются/ другая практика — возмещаются;
к таким расходам не относятся обычные внутренние затраты (например, по заработной плате).
2. Защита Исполнителя: Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»: в договоре прописывать:
согласования сторонами договора иного режима определения последствий отказа от договора (например, полное возмещение убытков при отказе от договора как со стороны исполнителя, так и со стороны заказчика);
установления соглашением сторон порядка осуществления права на отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг (в частности, односторонний отказ стороны от договора, исполнение которого связано с осуществлением обеими его сторонами предпринимательской деятельности, может быть обусловлен необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне)..."
4.6. Перевозка
Федеральный закон от 08.11.2007 № 259-ФЗ (ред. от 30.10.2018) "Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта";
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 июня 2018 г. № 26 "О некоторых вопросах применения законодательства о договоре перевозки автомобильным транспортом грузов, пассажиров и багажа и о договоре транспортной экспедиции»;
Постановление Правительства РФ от 15.04.2011 № 272 (ред. от 12.12.2017, с изм. От 22.12.2018) "Об утверждении Правил перевозок грузов автомобильным транспортом";
Приказ Минтранса России от 18.09.2008 № 152 (ред. от 21.12.2018) "Об утверждении обязательных реквизитов и порядка заполнения путевых листов"
Основная обязанность перевозчика состоит в сохранной транспортировке груза. Согласно Постановлению Правительства РФ от 15.04.2011г. материальным объектом, принятым для перевозки, является «грузовое место».
Перевозчик обязан возместить реальный ущерб, причиненный случайной утратой, недостачей или повреждением (порчей) груза, в том числе возникших вследствие случайного возгорания транспортного средства, дорожно-транспортного происшествия, противоправных действий третьих лиц, например кражи груза.
4.7. Транспортно-экспедиционное обслуживание
Перевозку грузов часто смешивают/путают с транспортно-экспедиционной деятельностью.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 июня 2018 г. № 26 "О некоторых вопросах применения законодательства о договоре перевозки автомобильным транспортом грузов, пассажиров и багажа и о договоре транспортной экспедиции».
В зависимости от условий договора содержание обязательства экспедитора может значительно отличаться: заключение договоров перевозки от имени клиента, оформление провозных документов, обеспечение отправки или получения груза и т.п. (пункт 1 статьи 801 ГК РФ).
При квалификации правоотношения участников спора необходимо исходить из признаков договора, предусмотренных главами 40, 41 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон и т.п. Согласование сторонами договора ответственности экспедитора в качестве договорного перевозчика может подтверждаться, в частности, тем, что по условиям договора клиент не выбирает кандидатуры конкретных перевозчиков, цена оказываемых экспедитором услуг выражена в твердой сумме без выделения расходов на перевозку и сопоставима с рыночными ценами за перевозку соответствующих грузов, экспедитор в документах, связанных с договором, сам характеризовал свое обязательство как обеспечение сохранной доставки груза, например, на сайте экспедитора в сети "Интернет", через который заключался договор.
4.8. Краткие итоги
Отсутствие понимания разницы в нормативном регулировании отдельных видов деятельности, неверное выстраивание докуметооборота, начиная со стадии заключения договора, зачастую приводят к финансовым потерям и закрытию дела.
Дело № А32-30085/17
Ответчик ИП— ОКВЭД 49.4 - Деятельность автомобильного грузового транспорта и услуги по перевозкам
Регистрируется на сайте http://ati.su — перевозка грузов — как экспедитор/перевозчик
Принимает заявку перевозки грузов
Нашел свободного водителя с машиной; в заявку забили паспортные данные и переслал паспортные данные стороне, направившей заявку + стороне получателю и отправителю груза;
По ходу следования в телефонном режиме меняется маршрут; товар не доходит до получателя — ответственность на Исполнителе (взыскано 1,2 млн.убытков).
На сайте перевозок грузов ответчику присваивается статус НП (недобросовестный партнер). Ответчик на претензию Заказчика указывает: «Этот водитель не моя собственность, я только отдала данные на водителя...» (http://forums.ati.su/Forum/Topic.aspx?forumId=1077&topicId=bb5beaf9-cedb-e611-a612-002590e45781&page=Last). Т.е., ответчик организовывая дело, выбирая ОКВЭД услуги по перевозкам, абсолютно не понимал, как он должен вести этот бизнес. Хотел быть просто агентом по поиску перевозчиков.
В итоге работы нет. Финансовый долг — есть. ИП закрывается.
/62ce0f8a9ae44af.s2.siteapi.org/img/556y9pgd5ls0oksw8ck88ko0s0kocg)